论鉴定意见在医疗损害责任纠纷中的作用
【内容摘要】 本文通过笔者代理的一起医疗损害责任纠纷，从医疗临床实践和法律专业知识的角度，因一起畸形儿出生案引发思考，对鉴定程序在医疗损害案件中的作用作出分析与探讨，为笔者在医疗法律实务一个侧面的总结。
【关键词】 医疗损害 鉴定程序 不当出生 因果关系
一、案情摘要
2016年3月14日，原告刘某红停经13周到被告福建某医院妇科门诊检査，并在该医院继续后续产检和分娩。原告刘某红于2016年9月10日在该院分娩一男婴，出生时发现严重畸形:双侧未见外耳道，双侧听小骨发育异常；口腭裂，长约2.5cm；右侧耳廓处凹陷，下颌偏小，嘴巴偏大，耳位低；外毗下斜，眼裂小，眼距宽，双眼向外下垂；前囟平软，无吸凹。经查，患儿诊断为:1、Treacher Collins综合症?2、先天性腭裂、新生儿红细胞増多症、高危儿等。原告认为，其到医院进行产检就是希望通过医院的检查，及时了解各个时期胎儿的发育情况，保障母亲和胎儿的健康和安全，做到优生优育。但被告医院在产检过程中的4次彩超均未无检查到胎儿的颜面情况，也未将胎儿存在胎盘增厚的可能导致的予以风险告知，导致其无法在可终止妊娠的期限内选择是否终止妊娠，侵犯了原告的优生优育权。被告未尽到与当时的诊疗水平相应的诊疗义务，未尽到高度注意和审慎义务，诊断严重错误，存在过错，该诊疗过错与患儿的畸形出生具有因果关系，并且，患儿的出生使原告及家人陷入极大的精神伤害。为此，原告刘某红以其和患儿作为共同原告，以医疗损害责任纠纷为由诉至福州市鼓楼区人民法院，要求医院赔偿患儿治疗畸形的整形、修补等将产生的治疗费和二原告的精神损失费等费。同时，原告说明因患儿到上海某医院检査，医院告知在一周岁以后方可进行腭裂、房间隔缺损修补，三周岁以后方可进行脸部凹陷整形手术、耳道打通手术治疗，七周后行外耳整形手术，但目前手术均未进行，故在本案起诉时无法要求赔偿具体数额。
本案庭审过程中，原告申请将案件变更为医疗服务合同纠纷，并将诉讼请求变更为：1、依法判令被告赔偿二原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、营养费、律师代理费人民币91250.68元，并判令被告承担原告患儿治疗其他畸形的整形、修补等将产生治疗费、交通费、住宿费等；2、依法判令被告赔偿二原告精神賠偿金人民币20000元；3、依法判令被告承担与本案有关全部诉讼费用(包括受理费和鉴定费等)。
案件审理过程中，原、被告双方共同委托法院摇号选取了司法鉴定科学研究院作为鉴定机构，对被告在对原告刘某红的产检过程中是否存在过错，其过错与刘某红之子的畸形出生是否存在因果关系以及过错的参与程度进行了法医学鉴定。该鉴定结论明确：被告对刘某红产前检查过程中存在部分过错，但上述过错与刘某红之子的畸形出生存在因果关系的依据不足。收到上述鉴定意见后不久，原告向法庭申请撤回起诉，法院依法准许其撤诉申请。
依据我国侵权责任法的规定，医疗机构承担责任的前提是其诊疗行为存在过错，且该诊疗过错行为与患者的损害结果之间存在因果关系，二者缺一不可。针对上述案件的事实与法律，提出以下分析意见：
根据本案鉴定意见书的鉴定结论，患儿所患的先天性畸形——Treacher Collins综合征（鳃弓综合症，又称鸟面综合症）系自身发育异常，并非医院医疗行为所致；其先天性耳廓异常经产前超声检查检出确存在较大的技术难度；而其他颅面部异常在20～24孕周胎儿期都是无法通过超声检查发现的。我国《产前超声检查指南（2012）》Ⅲ级产前超声检查未要求对胎儿眼、鼻、耳廓及单纯腭裂等进行检査。医院的医疗行为与患儿的畸形出生存在因果关系的依据不足。由此可见，原告无法证实医疗机构的诊疗过错行为与患儿的损害结果之间存在因果关系，其诉讼请求于法于事实均无据，不应予以支持。
庭审过程中，原告主张医疗机构在产前超声检查中未尽告知义务以及对检查结果如何等没有予以高度重视存在过错，导致了畸形儿的出生，侵犯了其生育选择权。
事实上，根据门诊病例体现，由于该医疗机构无产前诊断资质，原告刘某红初次检查时，医嘱已明确建议孕22周外院行三级彩超；根据原告在该医疗机构孕23周+的B超结果，再次告知原告胎儿彩超为非排畸彩超，建议其至有资质的医疗单位进行排畸彩超或进一步检查；在产检时的检查报告单上亦明确告知：“本次检查不包括胎儿畸形筛查”。但原告未遵医嘱进行排畸检查。原告在产前超声检查中，当发现羊水增多时，医疗机构先后2次专门向原告及家属进行告知，针对羊水过多情形“不排除胎儿畸形可能”，针对胎盘增厚清醒不能排除“染色体异常”等，并签署《特殊检查治疗知情同意书》，由原告家属签字确认“以上明白”。显然，原告主张医院未尽告知义务，无任何依据。
从法律上看，根据《中华人民共和国母婴保健法》第十八条的规定，经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。本案原告年龄28岁，非高龄孕妇；系经产妇，第一胎生育健康儿，无不良孕产史；夫妻双方无先天性代谢性疾病，无遗传性疾病，无近亲婚配史；原告职业糕点师，无化学毒剂、辐射物等接触史；原告的早期唐筛低风险；NT检查阴性；胎儿彩超未见明显结构异常。由此可见，原告不具备上述应当终止妊娠的情形。另外，按卫生部《产前诊断技术管理办法》（卫基妇发［2002］307 号）规定，初步筛查的畸形有六大类畸形：无脑儿、严重脑膨出、严重开放性脊柱裂、严重胸腹壁缺损伴内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良，对于胎儿患有此六大类畸形才可以进行终止妊娠。本案中的患儿也不属于上述六大类畸形，原告刘某红也并不具备法定的可以终止妊娠的情。因此，，即使医疗水平技术发展达到一个新高度可以检查出胎儿颅面部异常，原告也不符合国家规定终止妊娠的条件。故原告主张被告侵犯其生育选择权的说法也无任何事实和法律依据。
不管是医疗损害责任纠纷还是医疗服务合同纠纷，患儿均非本案适格的原告。若为医疗服务合同纠纷，患儿非该合同主体，不具备合同主体资格，患儿无权以医疗服务合同向被医疗机构主张任何权利。若为医疗损害责任纠纷，因原告刘某红在进行产前孕期检查时，患儿还是母体中的胎儿，不具有民事权利能力，知情权及生育选择权只能属其父母，对胎儿并未构成侵权。因此，以患儿作为原告，主体不适格。
本案经两次庭审，原告将本案案由由“医疗损害责任纠纷”变更为“医疗服务合同纠纷”，却未对其诉讼请求进行变更，存在不当。
若为医疗损害责任纠纷，法律适用为《侵权责任法》，主要审查医疗机构的产前保健行为是否存在过错，如果存在过错是否侵犯了原告刘某红的生育选择权。因此，基于侵权责任，医疗机构应当承担侵犯新生儿父母生育选择权，造成其生下“畸形儿”而承担的精神痛苦。鉴于新生儿并非适格原告，其先天畸形是由于其父母遗传因素导致的，因此，先天性畸形治疗与鉴定评估等等发生的损失，不应由医疗机构来承担侵权赔偿责任。
若为医疗服务合同纠纷，法律适用应为《合同法》，基于合同的相对性原则，仅刘某红系本案适格原告，新生儿因没有与医疗机构建立医疗服务合同，而不应成为违约之诉适格的主体。违约之诉主要审查的是医疗机构是否按照产前保健的约定，充分履行了产前保健义务，是否存在违约行为。但其中不应包括精神损害抚慰金、残疾赔偿金等基于侵权的赔偿项目。
总结本案，原告最终撤回起诉，系鉴定意见对该案起到直接的、重要的决定性影响，因此，本文就鉴定程序在医疗损害纠纷案件中的诉讼地位展开讨论，以期对司法实践有所借鉴。
1、鉴定的意义和依据
医疗损害责任纠纷案件中涉及的问题往往专业性很强，法官很难直接依据相关法律法规作出判断，其中的专门性问题一般都要委托鉴定。因此，鉴定意见在医疗损害责任纠纷案件中起到至关重要的作用，系该类纠纷的核心证据。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《人民法院司法鉴定工作暂行规定》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释是医疗过错司法鉴定的法律依据。
2、鉴定的范围和选任方式
医疗损害赔偿案件的鉴定范围涉及诊疗过程中医务人员的诊疗行为有无过错，诊疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小等医学专门性问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定：“当事人可以就査明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。从尊重当事人的处分权和意思自治的角度出发，当事人双方协商确定委托鉴定人是启动鉴定程序的优先模式。但是，大量的司法实践经验证明，医患之间基于对诊疗行为及其损害的不同认识，致使双方之间产生强烈的排斥、对立和不信任，往往会导致双方协商确定鉴定人的尝试最终落空。在现行司法实践中，遵循当事人选择和人民法院指定相结合的原则，由当事人双方共同委托法院，以公开摇号选取的方式选任鉴定机构，以利于公平公正地促成医疗损害纠纷双方当事人尽快确定鉴定人，有效地保证了司法活动的顺利进行。
在医疗损害责任纠纷案件中，在医患双方均不申请进行损害鉴定的情况下，对于涉及的复杂医学专业知识问题，为保障诉讼活动顺利进行，避免纠纷久拖不决，人民法院有必要主动释明当事人提出鉴定申请。根据我国《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可见，医疗纠纷侵权诉讼属于过错责任，应适用“谁主张谁举证”的原则，因此，患方对医疗过错负举证责任。在笔者代理的一起案件中，患方经法院释明后，仍拒绝申请鉴定，法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，判决驳回患方的诉讼请求。
1、根据上述《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《司法鉴定程序通则》第四条“司法鉴定实行鉴定人负责制度”的规定，鉴定的责任人系鉴定人，而非鉴定机构。
在我国，《中华人民共和国民事诉讼法》关于鉴定机构与鉴定人的表述，在2012年法律条文修改时已经有明显的所指。原第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”按条文理解，尽管存在不同的理解和争议，过去实际是由鉴定部门出具鉴定意见的。我国《民事诉讼法》从“鉴定部门鉴定”修改为“具备资格的鉴定人进行鉴定”，即是由鉴定人出具鉴定意见，而非鉴定机构出具鉴定意见。采取先确定鉴定机构，再以此为平台确定鉴定专家，最终目的是选择合格的鉴定人，这是实践中的做法。
2、医疗损害鉴定也是大多数国家审理医疗纠纷案件的必经环节。无论是在德国还是在荷兰，法院认定医生责任，鉴定都是必经程序，但不是法定程序。在德国，每一个医生都有义务就法官提出的问题为法官作出鉴定结论。每一个法院都有一个列表，列出每一个具备某种医疗专科鉴定人资格的医生名单，法官从中选择在这个领域中最为权威的医生作为鉴定人。医生协会作出的鉴定对法官没有约束力。法官如果认可该结论，则确定医生协会中的一个专家出具鉴定意见，作为证据，由该专家负责。我国台湾地区“行政院卫生署”设置医事审议委员会，下设医事鉴定小组。医事鉴定小组只接受司法或者检察机关委托的鉴定，不接受当事人或非司法、检察机关的委托。医事鉴定小组对司法或者检察机关的委托事项作出书面回复，鉴定书应载明委托鉴定机关、委托鉴定范围或项目、案情简要、鉴定意见、原送鉴定之相关卷证材料、鉴定之年月日，并送达委托鉴定机关。此与我国“鉴定人”负责制亦是不谋而合的。
3、鉴定人居于整个医疗损害责任鉴定的核心位置。
司法鉴定的根本在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出准确判断，以妥当地处理案件，保证案件裁判的公正。规范司法鉴定人的确定方式及鉴定人的资质要求，目的是为医疗害纠纷当事人提供可靠、可信的司法鉴定意见。因此，对鉴定人的选任不仅关系到对医疗损害客观事实的挖掘程度，进而影响整个医疗纠纷案件的责任分配和承担，更关系到医患双方能否正确且准确认识各方在诊疗过程中的行为。具备鉴定资格的专家依法作出的鉴定意见，是应当依据诉讼证据规则予以采纳的，也正因此，专家的鉴定能力，应当是审查司法鉴定意见的重点。
在侵权责任法中，因果关系反映违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系，认定因果关系的目的有两个:一个是确认是否存在损害赔偿责任，即解决有没有责任的问题，即定性问题；另一个就是衡量损害赔偿的比例问题，即赔偿多少的问题，即定量向题。实践中，医疗机构一方只对自己的违法诊疗行为所造成的损害承担赔偿责任，对于自己的违法诊疗行为以外的原因造成的患者损害部分不承担赔偿责任。
为了便于在医疗损害纠纷中就当事人提出的赔偿数额进行划分，受托鉴定人出具的鉴定意见，根据原因力比较和过错比较的结果，确定医疗机构及其医务人员的诊疗行为过错在一个100％的赔偿责任中所占的百分比，据此确定医疗机构所应承担的与其行为原因力相适应的损害赔偿责任，当然是比较理想化的模式，但过于详尽量化的比例，对于复杂的现实实践而言还是有待具体考量。实践中，鉴定意见对于原因力的表述不一，影响了人民法院对鉴定意见的准确采信。本条根据原因力规则的基本法理，结合人民法院审判实践，对医疗损害责任中诊疗行为与患者自身疾病等其他造成患者损害的原因之间的原因力大小区分为六种情形，具体包括：
1.全部原因，是指患者的医疗损害完全由同一医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为造成，该医疗机构对患者的损害承担100％的责任。
2.主要原因，是指患者的损害后果主要由一家医疗构及其医务人员的违法诊疗行为构成，同时存在其他加重或扩大患者损害的因素，该医疗机构对患者的损害承担主要责任，其他因素对患者的损害承担次要责任。
3.同等原因，是指不同医疗机构及其医务人员之间或者一家医疗机构及其医务人员的诊疗行为与患者的其他因素共同作用，导致患者的损害，其中，各方医疗机构在医疗损害中的作用力基本相当，对患者的损害负同等责任。
4.次要原因，是指造成患者损害的诸多因素中，医疗机构及其医务人员的违法过失诊疗行为并不起主导作用，医疗机构对患者的损害承担次要责任。
5.轻微原因，是指造成患者遭受损害的主要原因并非医疗机构及其医务人员的违法过失诊疗行为，后者的诊疗行为确实存在过失之处，但是在患者的损害构成原因中作用力非常微小，医疗机构对患者的损害承担10％以内的责任为宜。
6.无因果关系，是指患者的损害后果完全由医疗机构及其医务人员的诊疗行为之外的原因引起，医疗机构对患者的损害不承担责任。
在上述案例中，畸形儿的出生系其本身基因突变所致，即：与医疗机构的诊疗行为无因果关系。因此，患方主张医疗机构承担损失赔偿的依据是不足的。
3、关于重新鉴定的问题
1、为防止重复鉴定浪费司法资源、造成诉讼拖延问题，《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条对重新鉴定问题作出了明确的限定，该条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的:(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”根据这一规定，对于一方当事人对鉴定意见有异议，但无证据证明鉴定意见出现上述四种情形的，人民法院对其提出的重新鉴定申请，实践中不会予以准许。若一方的证据足以证明鉴定意见存在上述四种情形的，应认定该鉴定书缺乏生效要件和有效要件，视为该鉴定书”自始不存在，其鉴定意见也自然不能成立。在不申请重新鉴定的情况下，原对鉴定内容负举证责任的一方当事人应当承担继续举证的责任，否则就要承担相应的不利后果。这时为防止诉讼拖延和对司法资源的浪费，启动重新鉴定程序一定要审慎考虑该鉴定对象对全案事实认定的影响、案件处理的法律效果和社会效果、申请鉴定的当事人对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形的过错程度等因素，不宜随意再行重新鉴定。
2、鉴定人出庭质证或补充鉴定系实践中较为常见的作法。补充鉴定是指在并不放弃原鉴定意见的条件下，在原鉴定的基础上对其中出现的缺乏可靠性、妥当性的个别问题子以复査、修正、充实或进一步加以论证，以便使原鉴定得出的意见更加完备。补充鉴定实际上是作为原有鉴定的继续和延伸，通常仍由原鉴定人进行。在实践中，当人民法院对已作出的鉴定意见经审査发现下列情形时，可以要求或依照当事人的申请进行补充鉴定:(1)原鉴定意见并未全部、彻底解决有关的所有与待证事实有关的专门性问题；(2)法院在先前委托鉴定时本应提出需要解决的有关专门事项，但限于某种原因或硫忽大意而没有提出；(3)原鉴定意见不够明确、具体等情形。
实践中，社会上的司法鉴定机构出具的鉴定意见质量在总体上差强人意，前后历经数次司法医学鉴定的医疗损害责任纠纷的案件也屡见不鲜，大多集中在鉴定人的确定和鉴定人的资质问题。而对该事项的处理，据笔者观察，在实践中的审查较为少见。在一些案件中，鉴定意见中对鉴定人的作用不够重视和突出，出具的相关鉴定意见无文献依据，鉴定人员无临床经验等，而使得一方当事人对鉴定结论意义较大。
因此，笔者建议，在司法实践中，人民法院需要重视和突出签定人的鉴定意见，加重强调鉴定人的专业性。逐渐将鉴定人和鉴定机构在司法鉴定中的地位和作用区别开来，改变鉴定机构负责的在先思维方式。人民法院在指定鉴定人方面的工作也有待继续加强，如通过与医学会及其他相关部门的信息共享，掌握不同鉴定机构鉴定人的专业方向、鉴定水平。在确定鉴定人时，法院应当对鉴定专家组成进行审查，确保鉴定专家具备鉴定能力，当涉及临床医学鉴定时，必须保证有相当水平的临床专家参与鉴定，不能委托给鉴定机构特别是社会司法鉴定机构后，就任凭鉴定机构自行决定鉴定人。这也有助于提高当事人双方对鉴定意见书的接受程度，保证医疗损害责任鉴定的严肃性和权威性，从源头上有效地节省和充分利用司法资源，从而实现良好的社会效果和法律效果。
综上所述，鉴定意见作为法定证据之一，对案件的裁决具有非常重要的影响。但归根结底，鉴定人作出的司法鉴定意见在整个医疗纠纷诉讼过程中只是作为一项证据呈现在法庭上，需要对该证据的真实性、合法性、关联性进行认真审査，而不能仅凭鉴定意见断案，还需综合双方当事人提供的其他证据材料，结合案件的具体情况，作出最终判决。
【注释和参考文献】
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6、唐磊、隊利红:《论鉴定结论的质证》，载《中国司法鉴定》2005年第6期。
7、卞建林、郭志媛:《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载《中国司法鉴定》2005年第4期。
8、奉晓政:《司法鉴定结论采信问题研究》，载《广西社会科学》2006年第2期。
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