我国刑事证明中的表见证明

内容提要：出于诉讼目的的要求，我国刑事诉讼采行“案件事实清楚，证据确实、充分”“排除合理怀疑”这一最为严格的证明标准。但刑事证明本身于现实性上存在诸多困难，达到这一标准实属不易。我国法院在刑事证明中，实际上通过司法解释在某些要件事实的证明上降低了证明标准，在对于明知这一要件事实的证明上存在着表见证明即为明证。于实务中，正确区别表见证明与推定等其他证明方式，对于正确理解相关法律规范，正确认定案件事实有重要的积极作用。人民法院在适用表见证明这一推理方式时，应严格限定适用情形、保证辩护权利的充分行使，积极依职权进行调查，以保证裁判结果的公正性，维护被告人的利益。

关键词：刑事证明；证明标准；证明标准的降低；间接证明；表见证明

刑事诉讼的诉讼目的在于“打击犯罪、保护人权”。^[1]正是基于这样一个目的，为避免无辜的人遭受公权力的侵犯而导致难以挽回的结果，刑事审判贯彻着最为严格的证明标准。在我国法上，这一证明标准被表述为“事实清楚，证据确实、充分”和“排除合理怀疑”。^[2]与民事诉讼不同的是，刑事诉讼在举证责任的分配上实际并未分配，诸要件事实均由控方负责举证。从攻防双方举证负担的平衡性上来看，控方的举证负担是很重的，这在理论上也就给辩护一方防御提供了不小的空间。然而在我国刑事诉讼中，无罪判决却是一个极低概率的事情。^[3]导致极低无罪判决率的缘由不少，其中一个因素便是我国法院在实务操作上，自觉或不自觉地降低了证明标准。而这个问题的体现之一，就是法院在某些案件中认定明知这一要件事实的时候，于司法解释上采用了表见证明这一民事诉讼特有的方式。我国法在刑事诉讼中如何适用表现证明这一方式以及会带来何种影响便是值得注意和思考的问题了。

一、我国刑事诉讼对明知这一要件事实证明方式的多样性

证明标准，即法官心证应达至的程度，是法官认定证据资料为真实进而以之为证据作为心证内容予以裁判应满足的在确定性程度上的要求。^[4]证明标准的直接效果在于影响攻防的平衡。于诉讼中，负举证责任的一方只有在举证并满足证明标准的要求之后，其举证的负担才告以完成，此时发生主观意义上举证责任的转移，由相对方通过反证或抗辩的形式来予以防御。所以，采行之证明标准越高，完成举证责任则越困难。因此，攻防之难易程度的均衡性不仅受举证责任在要件事实分配上数量多少的影响，也直接受证明标准高低的影响。在诸要件事实的证明中，主观心理态度是较为难以证明之事项，于民事诉讼中甚至发展出“内界事实/外界事实分类说”这学说来作为举证责任分配的基本原则。^[5]在刑事证明中，主观方面作为构成要件之一也往往是实务操作上的难点。我国刑事诉讼在刑事审判中，对于明知这一要件事实的证明，就采用了不同的方法。

（一）我国刑法上对明知这一要件事实之规范类型

明知，在刑法上作为犯罪主观方面的事实要素而存在，并且属刑事法律规范中经常出现的要件事实。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在2015年经第9次修正之后，全篇中出现明知一词共42次，除总则中在第十四条中作为故意犯罪的主观构成要素存在外，其余均在分则对具体罪名的界定中出现。明知在刑法实体法上探讨较多的是明知的性质问题，即明知是主观构成要素还是责任要素亦或是违法性要素的问题。^[6]本文无意于此实体法上的讨论，仅在证据法范畴内就事实证明中如何认定明知这一要件事实展开分析。

我国刑法典和相关刑事司法解释中涉及属于明知的法律规范可以分为两类。

一类是在实体法上将明知作为犯罪构成的要件事实予以规定，《刑法》及大多数司法解释属于此种情况：比如《最高人民法院关于对非法复制移动电话码号案件如何定性问题的批复》（1995）中明确：“二、对明知是他人非法复制的移动电话而倒卖的，应当以销赃罪追究刑事责任。”又如《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》（2014）中规定：“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”再如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）中指出：“第八条 明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”等均是此类情况。

第二类则是在刑事证明的事实认定上对何为明知进行规定：比如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998）（以下简称《机动车案件规定》）第十七条规定：“十七、本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。”又如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家烟草专卖局关于印发<关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要>的通知》（2003）（以下简称《烟草问题纪要》）第二条规定：“有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。”再如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2007）（以下简称《机动车问题解释》）第六条规定：“行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。”除此之外，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009）（以下简称《洗钱问题解释》）第一条、《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2009）（以下简称《制毒案件意见》）第二条、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2010）（以下简称《淫秽信息案件解释（二）》）第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）（以下简称《知识产权案件解释》）第九条、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007）（以下简称《毒品案件意见》）第二条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000）（以下简称《森林资源案件解释》）第十条、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010）（以下简称《网络赌博案件意见》）第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》（2002）（以下简称《走私案件意见》）第五条均对明知的认定予以了规定。

从上述我国刑事法律中对明知的规范来看，前一类属于实体法上主观构成要素或责任要素的问题，不在本文讨论范围之类。第二类则属于事实认定范畴，即证据范畴内如何就个案事实认定是否属于实体法所规定的明知这一要件事实的问题。对于第二类规范，学界通常认为这种对明知的认定属于推定。^[7]但事实真是如此么？

（二）不同规范在刑事证明上的性质及其区别

从刑事证明的逻辑出发，我们可以看到，上述第二类规范的制定是为了满足对明知这一要件事实证明的需要。从证明方式的角度来看，这种通过若干前提事实的存在进而认定明知的存在属于间接证明的方式。

明知这一要件事实因属于“内界事实”，如果从直接证明的角度来看，需要行为人自己明确表明对特定事项的知晓。那么，这在刑事案件的办理过程中就只能表现为犯罪嫌疑人或被告以供述这一原始证据的方式表明自己的明知或通过证人、视听资料、电子证据等传来证据的方式来表明其说过自己明知。对于以明知作为要件事实的刑事案件而言，如果没有这些证据，那么直接证明就行不通，控方也就只能寻求通过间接证明的方式来证明明知这一要件事实的存在。

在间接证明的情况下，需要借助前提事实的存在进而证明结果事实（即待证的要件事实）的存在。所以对于前提事实与结果事实之间的关系，在逻辑上是一种推导的关系，两者间有引起或被引起的关联性。前提事实和结果事实之间的这种关联性，因为关联的表现方式和法律效果的不同，又可能分为不同的方法和种类。而在这个方面，无论是学理上还是实务上认识并不统一，甚至于概念混乱，有厘正之必要。

间接证明方法之一，即常见的推定。推定可分为两种，一种是事实上的推定，即在个案之中，法官基于事物之间的必然性关系（自然规律、定理、经验法则），当前提事实存在的时候，认定结果事实存在的一种推理方法。第二种则是法律上的推定，此种类型又分为两种，其一为法律上的事实推定（推论推定），即基于法律的规定，当前提事实存在时，即可认定结果事实存在的推理方式，比如宣告死亡的推定；其二为法律上的权利推定（直接推定），即基于法律的规定，当某一事实存在时，可以直接认定某种权利状态存在的结果，进而产生确定推定事实不存在的证明责任由哪一方当事人来承担的效果，比如占有推定。^[8]

间接证明方法之二，即表见证明。所谓表见证明又可称为“大致的推定”，首创于德国帝国法院在19世纪海洋冲突法中为“过错推定”所作的判例，后由学者采用解释的方法创设的一种证明方式。表见证明在概念上指法院可以基于法律的规定，利用日常生活经验（非经验法则），就一再重复的典型事项（高盖然性联系），在个案的裁判中以一定客观存在的事实为前提，进而推导出某一待证事实存在的证明方式。^[9]表见证明从效果上看，并不改变举证责任分配的结果，但减轻了负举证责任一方在举证现实性上的困难，其通常用于对主观状态的证明。我国法上在民事诉讼中适用举证妨碍制度即可视为以表见证明为基础法理。

上述概念在外形上有诸多相似之处，但从法律适用的条件和效果等诸要素来看，仍有质的差别，学理和实务上多有混淆。其异同之处，可由下表体现：

以上概念和区别表明我国刑事证明中，在对于明知这一要件事实的证明上，在有关司法解释上同时存在着两种不同的间接证明方式。采用“应当认定”用语的，属于法律上的事实推定，《知识产权案件解释》（2004）、《机动车问题解释》（2007）、《网络赌博案件意见》（2010）和《淫秽信息案件解释（二）》（2010）中的规定均属此类。而《烟草问题纪要》（2003）、《洗钱问题解释》（2009）、《制毒案件意见》（2009）、《毒品案件意见》（2007）和《走私案件意见》（2002）的相关规定采用“可以认定”的术语，应属于表见证明的范畴。另外，《机动车案件规定》（1998）和《森林资源案件解释》（2000）采用的是“可以视为”的用语，虽然从用语上看类似于拟制，但究其实质，仍是通过对前提事实的存在来证明结果事实的存在，所以这两个规范也属于表见证明的范畴。

二、对在刑事证明中使用表见证明的法律效果评价

不同的证明方式，在技术操作上是不同的，在法律效果上也不尽相同，给攻防双方在证明负担上的影响也不相同。从大陆法系主要立法例来看，在刑事证明中采用法律上的事实推定这一方式来赋予控方间接证明的手段已经十分罕见，采行表见证明的方式更是绝无仅有。我国刑事证明中通过司法解释的方式以表见证明这种民事证明方式来解决对明知这一要件事实的证明问题，值得我们认真审视。

• 在刑事证明中使用表见证明客观上降低了证明标准、减轻了控方举证负担

对于表见证明的法律属性，学界有诸多看法，尚无统一之认识，有“证明责任说”、“证明评价说”、“证明标准说”和“实体法说”等多种学说。^[10]但从攻防的效果来看，控方借助表见证明，只需证明前提事实的存在，法官即可认定结果事实（明知）的存在。虽然在此过程中，法官应审酌既有的全部证据资料，根据个案的具体情况来判断是否适用表见证明，但从实务操作来看，法官鲜有不适用者。因此，我们可以认为，控方仅凭事物间通常的、高盖然性的联系，即达到了法典所要求的“事实清楚、证据确实充分”和“排除合理怀疑”的刑事证明标准，这无疑在客观上降低证明标准，大大减轻了控方举证的负担。

民事证明中适用表见证明，主要是为了减轻负举证责任一方举证的困难，降低其证明待证事实的难度，平衡因适用“规范说”这一民事诉讼举证责任分配基本原则而在某些民事案件中可能带来的攻防失衡的现象。能否在刑事证明中借助表见证明实际上是立法是否允许法院通过自身的司法解释于客观上降低刑事诉讼证明标准的问题。

• 在刑事证明中使用表见证明是司法解释对法典规范的突破，有悖法理

我国法院通过自身的司法解释适用表见证明这一间接证明方式于客观上降低刑事诉讼证明标准的做法，在法理上至少存在着两个方面的问题。

一方面，此种做法与刑事诉讼目的相冲突。刑事诉讼证明标准之所以采用最为严格的“事实清楚、证据确实充分”和“排除合理怀疑”是为了确保诉讼目的的实现。无论是打击真正的罪犯还是保护无辜的人不受刑事追诉，都需要严格的证明标准的保障。近些年来我国所报道出来的刑事冤假错案，无一达到立法本身所要的证明标准即为明证。而民事诉讼因以纠纷解决和私权保障为目的，仅需较低的证明标准即可，于大陆法系民事司法实务上均采行“优势证据说”。^[11]

另一方面，此种做法与“罪刑法定”和“程序法定主义”相矛盾，具有违宪的属性。“罪刑法定”和“程序法定主义”均系刑事司法之根本原则，是现代刑事制度的根基。我国法院基于司法解释在刑事证明的事务上采行表见证明制度，首先影响了犯罪构成理论中对明知的界定。相关司法解释在用语上大量使用“知道”或者“应当知道”，同时又有“认定”或“视为”的语词加作为前提事实的诸种条件，极易给人带来混乱，导致不同主体上对实体法的明知应如何理解往往持有不同理解。^[12]可以认为，相关司法解释对于明知认定，已经超过了《刑法》中对明知一词所持之原意。其次影响了法典中对证明标准的规定。法典所确定的证明标准在此类司法解释的情况下实际上是不适用的。这一问题不仅是适用表见证明时所存在，在适用法律上的事实推定时也是存在的。这就明显体现出在部分案件的部分要件事实的证明上，相关司法解释于客观实际上突破了《刑事诉讼法》中证明标准的要求。而按照立法法（2015年修正）第一百零四条的要求：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”前述两个方面的问题，已经不再局限于审判工作中具体应用法律的问题，与此条相冲突，与法典规范相悖，上述司法解释的合宪性值得置疑。

• 在刑事证明中使用表见证明是法院对现实的妥协，存在巨大的风险

既然表见证明是对刑事证明标准的降低，域外也无适用于刑事诉讼的先例，那么我国法院为何要“勇于创新”呢？究其原因，仍然在于控方完成其举证责任的现实难度。一方面从案件性质来看，对于上述规范中涉及走私、盗窃、赌博等犯罪行为，均是故意犯罪、且常构成连续犯，本身证明主观心理状态就已属不易，更何况要对时间久远并且重复进行的每次行为都进行证明，此种情况下的证明难度确属较大；另一方面从诉讼理念来看，过多偏重于打击犯罪的刑事诉讼目的，追求高破案率、高定罪率、高重刑率等办案成绩的工作态度与作风也人为地提高了办案难度。在面临案多人少、办案资源有限的司法现实下，检察院与法院不得不向现实妥协，以表见证明的方式来降低证明标准进而减轻证明难度。

从目前我国司法现实的角度来看，我国刑事证明无论是在是实务操作上还是在立法的规范上，均已不能完全恪守《刑事诉讼法》法典所确立的“事实清楚，证据确实、充分”和“排除合理怀疑”的证明标准，此种状态有悖法理，存在巨大的风险。在刑事证明过程中，证明标准降低的直接后果将导致控方能够较为轻松的完成举证负担，此时发生主观意义上举证责任的转移。辩方在防御手段匮乏、防御能力孱弱的条件下想要进行有效的防御就是难上加难，错误裁判的可能性将增加，这就背离了刑事诉讼的目的。更为令人担忧的是，控方在面临举证困难的时候，不是从提高侦查水平，加强人员素质，合理配置控诉资源等方面予以改进发展，而是想着如何通过影响法院裁判，借助法院的司法解释来减轻自身的举证负担。前述各项司法解释中，不少司法解释即最高人民检察院会同最高人民法院联合制定，可见之端倪。长此以往，不仅法典规定流于形式，控审分离之基本原则也恐难以贯彻，法治发展之道路令人忧虑。

三、对在刑事证明中使用表见证明的制约

现今要求司法机关改变现有做法，在刑事证明中取消表见证明已难以实现，从目前现实情况而言，只有进一步对其限制的可能，以期减少负面的危险性。而对刑事诉讼中表现证明使用的限制，大体可从以下几个方面入手。

• 必须严格限制使用表见证明的案件类型和要件事实种类

从表见证明在民事诉讼制度中的发展历程来看，主观心理态度是其主要适用的场合，在“内界事实”难以直接证明的情况下，可以借助表现证明通过外在行为与内心状态的高盖然性联系来认定行为人主观上的要件事实。刑事证明也应坚持这一领域，不应予以进一步扩大。即在刑事证明中适用表见证明，应仅限于对主观构成要素的证明。对于“外界事实”即行为上的待证事实的证明，必须以严格的证明标准来予以要求，要么通过直接证明要么通过事实上的推定来进行证明。即使对于主观方面的要件事实的证明，也不是应一律允许采用表见证明，只有在类似走私、销赃、盗窃、洗钱等可能构成连续犯的情况下才可准许适用，这些情况下对每次行为所具有的心理状态的证明确有较高难度。从实务操作上来看，“内界事实”也并非绝对的不可证，即使满足上述理由，法官在案件的审理中也还是要审酌全案之证据，权衡利弊，敢于行使自由裁量权，在存有合理怀疑的情形下应果断拒绝表见证明的适用。

• 必须严格限定适用表见证明的前提条件,避免兜底条款的存在

适用表见证明来对主观心理态度予以证明，应认真明确其可适用的前提条件。当前提事实与结果事实之间关联性程度越大，盖然性越高的情况下，裁判结果出错的概率就会越小。所以确立刑事证明中的表现证明之适用前提，应对此种盖然性高低予以认真研究。其考查重点不应是通常情况下前提和结果间具有一般的盖然性联系，而是较高的、可以排除较大怀疑范围的联系。

同时，对这些前提事实应以列举的方式在法律或司法解释中明确予以规定，以维持法的明确性和可预测性，满足“罪刑法定”这一原则的基本要求。对此，应当杜绝“兜底条款”的存在。现今司法解释中所谓“其他可以认定明知存在的情形”的表述均应予以删减。

• 必须充分保障和扩充辩护方的防御性权利

因适用表见证明，降低了控方指控的难度，相应也就提高了辩方防御的难度。从法理上来说，发生主观意义上举证负担的转移后，辩方仍然可以借助反证或抗辩的方式来予以防御。但要想拿出证据来进行防御是十分困难的。在辩护律师调查取证权孱弱的我国，让律师取证困难重重，稍有不慎甚至自己也会身陷囹圄。所以适用表见证明的一个前提条件，应当切实保证辩方陈述和调查取证的权利，法院应当认真听取被告人的辩解，同时也要保障辩护律师调查取证，获取可以动摇本证的证据资料的权利与机会，以此贯彻诉讼攻防平衡、武器平等原则。

• 必须严格履行法院依职权探知的义务

纵使法律赋予辩护方以一定的调查取证权利，但其能力终究不超过私权主体之范围。与私权相比，法院本身所具有公权力更为强大。于民事诉讼一般采行辩论主义不同，大陆法系刑事诉讼中一般适用职权探知主义。在刑事证明适用表见证明的场合，法院应积极主动的履行其职权探知的义务，站在有利于被告的角度考虑防御的可能手段，积极调取有利于被告人的各项证据资料。不能因为法院自身工作压力较大或者被告未主张有利的事实或线索，就消极懈怠，将案件的事实查明工作完全交由控辩双方自由拼杀。

（五）必须在量刑结果上考虑因适用表见证明而带来攻防失衡

刑事诉讼关乎人之基本权利，牢狱之灾对任何一个人都是影响巨大甚至性命攸关的事项。即使上述要求能够满足，因表见证明适用的是事物间的高盖然性联系而非必然性联系，裁判错误的可能性仍然存在。同时，因表见证明的适用而在攻防平衡上所作的向控方的调整也应在一定程度上向辩方予以补偿（此种补偿并非没有先例，在巨额财产来源不明罪上，因控方须证明之事实要件的减少，也在裁判结果上予以相应的调整），以达至总体上的平衡，满足公平、合理的要求。因此，在适用表见证明的情形下，在量刑结果方面，在有数个刑种可供选择的情况下，应选择较轻的刑种；在数个可选择的量刑幅度的时候，应选择较低档次的量刑幅度；在只有唯一量刑幅度的情况下，应选择这一幅度内较轻之结果。

刑事证明关乎刑事诉讼目的的实现，制度设计应慎之又慎。在立法者不得已向现实性妥协而在刑事证明中采行民事诉讼才有的表见证明制度情况下，我们于现阶段只能对其予以限制和严格适用，以降低其可能带来的风险。在以后我国法治发展到一定程度时，应在刑事证明中消除这一证明手段的使用。

注释：

[1]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，1997年版，第53页。 

[2]陈光中主编：《刑事诉讼法（第五版）》，北京大学出版社与高等教育出版社，2013年版，第178页。

[3]依2016年最高法工作报告，2015年全国判处罪犯人数123.2万人，各级法院对667名公诉案件被告人和372名自诉案件被告人宣告无罪。这意味着2015年的无罪判决率为0.084%，而公诉案件无罪判决率更低，为0.054%。

[4]占善刚、刘显鹏：《证据法论（第三版）》，武汉大学出版社，2015年版，第313页

[5]骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆，1972年版，第73页。

[6]陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，《法学家》，2013年第3期，第79页。

[7]周光权：《明知与事实推定》，《现代法学》，2009年第2期，第109页。

[8]同[4]，第169—170页。

[9]参见周翠：《从事事实推定走向表见证明》，《现代法学》，2014年第6期，第108—125页

[10]毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》，2007年第15卷（第1,2期），第95—112页。

[11]同[4]。

[12]王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定—基于刑事立法和司法解释的分析》，《法制与社会发展》，2013年第1期，第66页。