对我国多层次民事诉讼证明标准的反思

内容提要：《民诉法解释》第 109 条，把针对胁迫、欺诈、口头遗嘱、恶意串通、赠与等事实，把有关于发生此类案件的证明标准，从高度盖然性变成排除合理怀疑。这样做的根本原因虽然对我国建立多层次的民事证明体系有很大的帮助。但是在着手落实的时候还是存在着许多阻碍和困难，在实践上和理论上都存在问题。在民事诉讼领域里，排除合理怀疑，也存在着缺乏足够的共识的现象，而且还可能对高度盖然性的一般标准具有冲击性。这样混搭的民刑证明标准，也把民刑事诉讼的界限变得不清晰起来。在美国法和德国法里，也没有发现提供证明标准提高的比较法论证。并且，是降低证明标准，而不是提高证明标准，是中国未来的民事诉讼证明标准的主要趋势。

关键词：证明标准；高度盖然性；优势证据说；排除合理怀疑

民诉证明标准，不管对当事人还是法官来说，都起着重要作用。只有在证明标准之下，法官才能形成内心确信，将原有的证据资料转化成为作为心证基础的证据。而正是因为有了证明的标准的存在，可以让当事人在向法院起诉前，就能衡量自己手中的证据是不是能达到证明案件确实发生的标准，来防止当事人的随意起诉，更好地维护司法秩序。法官只有在准确把握证明标准的前提下，才能把控住整个案件诉讼处理的进程，使裁判结果具有合理性、正当性和合法性。同样，证明标准的确立在某种程度上也能防止某些法官滥用自由心证职权的情况发生。所以证明标准在民事诉讼中扮演着重要作用，需要对证明进行恰当地运用。

一、民事诉讼证明标准的基本概述

（一）民诉证明标准的基本概念

民事诉讼的证明标准，指的是在案件中负有证明责任的当事人，他们所提供的证据，对案件的证明所需要达到的程度。在我国,有些学者将证明任务与证明标准,当做成同一个概念使用，也有很多学者，认为这两个概念，虽然在一定程度上有相同之处,但是，还是需要对其进行区分的。所谓的证明任务,一般是指当案件发生后，相关案件中的当事人对此进行提供证据和法院对各类证据进行审查时想要达到的目标。一般情况下，把证明任务可以分为两类：客观真实和法律真实两类。而证明标准，则是当事人提供证据，和法官在认定证据的效力时候，以此判断相关的证据，在证明案件上，是否完成证明任务的具体尺度。总之，证明任务是追求的目标，然而证明标准就是用来检测该目标能否达成。

（二）民诉证明标准的基本功能及作用

1、从当事人的角度而言

在绝大多数民事诉讼里，证明案件的事实，因辩论原则的需要，主要是要通过有关的当事人进行举证的。而正是因为有了证明的标准的存在，可以让当事人在向法院起诉前，就能衡量自己手中的证据是不是能达到证明案件确实发生的标准，来防止当事人的随意起诉，更好地维护司法秩序。同时，假如当事人手中的证据可以达到证明标准，当事人就能抓住机会向法院起诉。另外，也可以保证，当事人在举证时可以了解自己在此过程中的免除责任的有关规定，以保证诉讼从立案到审理都有序地进行。

2、从法官的角度而言

从法官审判的全流程来看，当庭审结束之后，即言词辩论结束，证明证据环节告一段落，其原则隶属于法官心证评价的领域。所以，在心证评价中，法官如何形成心证，如何形成确信，就依赖于法官对证明程度的标准，即证据资料转变为证据本身的关键在于证明标准。法官只有在明确证明标准的前提下，才能把控住整个案件诉讼处理的进程。同样，证明标准的确立在某些程度上也能防止某些法官滥用自由心证的职权的情况发生。除此之外，民事的上诉和再审程序中，与证明标准也有着紧密的关联。根据有关法律的规定，案件事实不清、证据不充分，需要重审或者再审改判。并且证明标准跟判断证据资料是不是充足的有着直接的联系，证明标准是确定当事人或者法院提供的证据是否能作为认定案件真实的程度的重要根据。

对于举证责任的影响，主要是从攻防两个方面，举证责任的承担者在完成举证行为达到证明标准之后，举证责任才能卸掉，才会发生主观意义上举证责任的转移，对于被告来说，对方一旦完成这样的一个证明标准，也就意味着自身就要开始进行防御了，如果自己要进行防御的话，那么判断防御的有效性也要按照证明标准来，反证要动摇对方本证的证明标准，抗辩就是要使自己这样的一个主张的事实的证明，达到证明标准的要求，这样的抗辩才能有效，这两个其实都是从证明标准来判断的。

（三）民事诉讼证明标准的基本类型

依通说，民事诉讼证明标准一般有以下几类：

1、盖然性占优势

也可以称之为优势证据，指负有举证责任的当事人，提供的证据，在整体上的分量要高于对方，举证责任人才完成任务。如果双方提供的证据在总体举证的过程中所占的份量差不多，或者已明显低于对方证据提供者的可信度，这样的结果，就是要败诉。所有法官在审理案件时，都要做到心中怀揣一个天平，把双方当事人的证据都分别放在秤盘上，判断哪一方的证据的分量更重。

2、高度盖然性

高度盖然性主要是指，法官形成心证，形成确信所依赖的证据，在通常情况下，具有较高的为真的可能性，并且能够证明诉讼案件的某些关键的环节，对对方当事人提供的证据具有反驳性质的证据。对经过法院的实际调查，判定对方举证责任人的证据真伪不明，应当认定该事实不存在。

3、排除合理怀疑

  排除合理怀疑主要是刑事诉讼案件的证明标准，对于民事诉讼的案件来说，主要是起着补充作用。对此，李学灯先生指出，排除合理怀疑，即指在良知和道义上，可以形成确信，足以排除合理怀疑。反而言之，对各种证据进行全部的比较后，根据符合思维逻辑的想法，对于追诉的事实不能够相信是真的。合理之所以有如此之称，就在于它不是完全处于想象或者幻想的怀疑。但是如果排除合理的猜测，并非是采用一点都不怀疑的点，只要是在对一方提供的证据非常不利时，然后这个证据存在的可能性又确实微乎甚微时，就能够构成这个标准。

在大陆法系和英美法系司法实践之中，一般就是采用高度盖然性和优势证据说，这个目的在于能把清晰的和严格的刑事证明标准做以区分。刑法和民法，在目的、保护的利益、法律后果和规定上，其背后的价值权衡都是不一样的。打压犯罪，是刑法的目标。维护公民的人身财产利益，才是民事诉讼的目的。

 二、对新法中提高民事诉讼证明标准的反思

 在我国民事诉讼领域，证明标准的确立是经过了长期的学理争鸣过程和立法实践过程的。

(一) 我国民诉高度盖然性标准的确定

在1980年代后期，我国民诉法学者就将高度盖然性标准视为民事诉讼一般的证明标准，《民事证据规定》的第73条第1款中的规定即为此集中体现，把高度盖然性作为一般的证明标准^[1]。那么什么才是高度盖然性呢？通说认为是指一方的证据的证明力要明显超过对方，存在一定的较大差距。司法解释的制定者认为，该条文制定了“高度盖然性”证明标准，同时很多相关学者也这样认为^[2]。本文将结合各位前任的观点进行解释:虽然法官没有从直接的证据中能够找出事实的形成过程确实是这样的，但是从法官内心的天平秤上已经认定通常具有较高的为真的可能^[3]，如果用心证的百分比来衡量，至少在70%以上 。此种做法有以下三种理由: (1)这个概念是遵循大陆法系自由心证的传统，从正面论证了证明标准主要是根据法官的主观心证^[4]，与承认自由心证的《民诉法解释》立场是一致的^[5]。( 2)这个定义，在一定程度上体现了对我国传统“客观真实”说的妥协，使立法结果不至于过多偏离传统认识，也有利于立法的顺利出台，保持了立法的可接受性。“发现真实”是有着无与伦比的至高的位置的，并且是近几十年来新中国民事司法的最注重的正当性真理的因素之一^[6]。（3）相比较于国外的法律，较低标准的优势证据和高度盖然性，是在深刻的对抗制诉讼文化的氛围中存在的，它在潜移默化的告诉人们：在面对一个群体的原告和被告时应该平等的对待^[7]。在对抗的机制的氛围下，当事人应该对诉讼程序进行启动并且合理地控制整个诉讼过程的流程，在典型的对抗机制下，所诞生的模式就是，调查取证主要是当事人的责任^[8]，而相对于我国的诉讼而言，更佳依赖于法官对于证据的辨别以及相关取证人员的工作职责，这是对追求真理的执着，而不是在互相的对抗^[9]。

 (二) 民诉法解释第 109条在理论上存在的问题

《民诉法解释》第109条，从学理上看，至少存在以下问题: 民刑证明标准的混淆在今后是否会使民事与刑事诉讼的界限变得含混不清?提高了证明标准是不是就代表着未来负责任举证人在提供证据时会更难，会产生普遍性败诉的问题？证明标准的提高是不是会刺激民事欺诈、胁迫等案件的发生？这些追问都促使着需要对这条规定的合理性正当性进行重新的审查和理论的验证支持^[10]。

 (三) 民诉法解释第 109 条在实践上存在的问题

第一，虽然可以第109条的新规强行制定证明标准。但是，是不是法官都能将排除掉合理的怀疑的标准跟高度盖然性的标准进行准确区分？这是目前还不能完全确定的。其一，能不能达到证明标准，这是要经过各位法官内心心证的判断和筛选的。其二，在标准的高低范围上，高度盖然性和排除合理怀疑的界限难以确定。特别是很多法官在实践中运用证明标准完全是凭借着以往的工作经验和直觉以及在判决书论证不全的前提下操作的。简而言之，主观化的标准能否量化呢？结论显然是否定的。

第二，在民事司法的实际判决中，排除合理怀疑是缺乏共鸣的。在《民事诉讼法解释》的出台前，在民事诉讼的实际判例中，用“排除合理怀疑”的语词来描述法官对证据的感知程度是极其罕见的。从实例上看，表述难以作为独立证明标准的参考。将此表述作为证明标准，至少表明两点:一是，民事明标准，是否具有一定的随意性；二是，还没在实践中以排除合理怀疑标准，得不到大多数学者或者法官的共鸣。

三、我国民诉中多层次证明标准的优缺点

我国民诉法解释第109条，在部分纠纷类型案件中，采用排除合理怀疑的证明标准，而我国刑诉法第53条也规定了排除合理怀疑的证明标准。那么，从词语的使用来看，以上文字采用了一致的表述。因此，毫无疑问，我国民事诉讼法对部分纠纷类型案件采用的证明标准同刑事诉讼法的证明标准是一致的，这一做法显然是存在较大争议的。

(一) 多层次证明标准的问题

    第一，排除合理怀疑标准，一向是属于刑事诉讼的证明标准，这在学界是毫无疑问的，这种表述是对我国长期以来使用的证据确实、充分的证明标准，从反方向的一种描述和理解，同民事诉讼的证明标准是具有较高差距的，它体现的是一种非常高的、严格的对刑事诉讼的证明要求。理由是，刑事诉讼的基本目的是为了打击犯罪和尊重人权，所以在避免发生错案的角度来看，它必须采用比较高的证明标准，也就是要使用排除合理怀疑的证明标准。而民事诉讼，从目的上看，同刑事诉讼是不同的，它没有存在更多地保护人权的要求，它更多地目的和使命在于解决纠纷。

第二，相对于排除一切合乎常理的怀疑的高度盖然性在技术层面上是有一定差距的，这两者都是民事诉讼法的标准，其中就有这最高和一般的差距，但是我们从确信的角度来看，法官如何形成所谓的确信，很难进行量化的处理，所谓高度盖然性是要达到80%同排除合理怀疑达到的90%多，从主观的角度来看，是很难量化的，人本身就是主观的，人的主观判断是复杂的，我们通常只能定性而难以定量。所以从学理上来说，严格的区别民事诉讼的高度盖然性和刑事诉讼的排除合理怀疑，在理论上仍存在较大的难度。在我国有明确的法律条文规定，法官需要对审理过程中的证据，有一个内心确信的结果，相对来说英美法系等国家则不同，刑事案件的证明度是高于民事证明度的^[11]，在大陆法体系国家，都是通过制度或者是原则来体现差异，由此来判定民事和刑事的标准的高低^[12]。

第三，排除合理怀疑的证明标准，通常情况下，从历史的发展学说来讲是产生于英美刑事诉讼法，而后再为大陆法系所借用。但是即使是英美法系和大陆法系，对于所谓排除合理怀疑标准，如何表述和确定其基本内涵，如何明确同其它证明标准区别，仍存在着较大的争议，难以清晰表达。起源于英美在刑诉法的排除合理怀疑标准，能够直接的进军到传统的大陆法律体系的平台上来，进而就产生了英美法和大陆法互相依托的模式。进而会带来越来越多的理论混搭以及在实际操作中的混乱。很多德国的学者，在表述高度盖然性时，都会运用排出了任意合理嫌疑的表述，对诉讼争议事实进行确定，以此达到高度盖然性的高标准 ^[13]。英国著名学者，麦克埃文就悲观地指出: “一直都在尝试为合理怀疑下定义，以方便陪审团裁断，但是这些努力至少与对概念的表述本身一样让人糊涂。”^[14]在我国，排除合理怀疑，是被大家普遍认为，在操作过程中是很容易的，具有较强的操作性。主要就是把案件的过程经过，能够通过各种证据，佐证出最合理的结果 ^[15]。这与先前使用的“证据确实充分”相比，有了较大改观^[16]。

(二) 多层次证明标准的合理性

既然理论上很难将高度盖然性和排除合理怀疑予以明确区分，那为什么2015年的司法解释会在民事诉讼的证明标准中采用排除合理怀疑的证明标准呢？主要理由在于，我国从刑事诉讼的角度来讲，它入罪的门槛相对较低，很多类型的民事行为它同时也构成刑事犯罪，在构成要件和立案标准上，这样的证明标准可能会存在跨界的行为，比如合同诈骗、敲诈勒索，所以对于法官而言，特别是对于基层法院的法官而言，他们很有可能面临着民事案件处理完之后，还要将民事案件变成刑事案件处理的可能，所以统一从证明标准方便法院的裁判，特别是从先前的裁判结果能够使用在后述的角度来看，由于证明标准是一样的，先前的民事的判决结果可以直接在后述的刑事案件中使用，这种方式能够极大的减少法官的工作量。所以，在2015的民诉法司法解释中，立法者可能有这样一方面的考虑。因此对这类纠纷类型的案件中，是有必要采用同刑事诉讼排除合理怀疑的^[17]。这种情形，在现实生活中是客观存在的，特别是当法官面对下面的两种情形时：一种是当案件的社会影响大时或者后果比较严重的时候；另一种是经过了长期的诉讼的过程，在人们潜意识里，会形成了一种，只有一个事实的惯性思维模式。在面对不同的民事责任时，容易触及引发，为什么没罪还要赔偿；既然都需要承担民事责任了，为什么要判定其无罪释放的质疑 ^[18]。

四、民诉法解释第109条的证明标准是对域外法的误解

就最高法对于出台的民诉法解释第109条解释的理由来看，他们主要是以域外在民事诉讼中是可以采用排除合理怀疑的证明标准作为立论的前提。但是，如果严格来考察域外法的规定和域外民事诉讼法理论上的观点来看，这一立法理由和思路其实是不正确的。

 (一) 对美国民诉证明标准的误解

首先，中美不同的民事证明标准，决定着证明标准的提高空间和需求使都不相同。首先，因为中美社会体系的不同，就会有不同的民事证明标准，这就使得在不同类型的案件中，证明标准的社会基础和立法基础是不相同的。在美国法中，民事诉讼的证明标准，一般采用的是优势证据说，相较于高度盖然性的证明标准更为宽松。它在和刑事的证明标准排除合理怀疑之间，还是有很大的区别的。将民事欺诈等事实的证明标准，提高到清晰且令人信服^[19]，诸如这样的措施，一方面展现了有关于民事欺诈案的特殊处理，同时也展现了与其它各类形势案件的特别标明。而在我国，民事诉讼通常是采用高度盖然性的证明标准，这在证明标准中处于较高的地位。一方面，它和排除合理怀疑标准之间已没有太大的空间，这就说明了民事证明标准和刑事证明标准存在着雷同点 ^[20]。可以看出来，在美法的立法基础上，避免了民事和刑事的混淆，做到了恰到好处的地方。

第二，中国与美国，在一般民事证明标准的不同点，主要在针对一般事实和特殊事实的不同观点上，因为证明标准没有办法对所有发生的事实都能有一个清晰明确的判定，所以就会产生根据客观规律总体迁就局部事件的抉择性问题。由于在美国法的优势证据标准情况下，民事欺诈的成立时较为宽松的，但是从美国法的实体法规范来讲，一旦构成民事欺诈其法律后果是极其严重的，它的惩罚性赔偿数额是极高的，所以在民事欺诈中使用较低证明标准的优势证据说，可能会给被认定实施民事欺诈一方带来严重的后果。所以实体法上，本身就已经偏向了负有举证责任的一方。因此，从平衡攻防的角度来讲，要给负举证责任一方适当提高证明的难度，采用高度盖然说来平衡攻防。我国的民事诉讼中，对于民事欺诈在实体法上的处理，同美国法是不一样的，并不存在因为实体法上民事产生巨大的严重后果，而需要给证明过程予以调整的情形。所以在我国，没有在欺诈类型的民事诉讼案件中采用更高的，更为严格的证明标准的社会基础，我们的实体法同美国法是不一样的。从美国法的角度来看，它们已经将普通民事案件事实的证明标准，提高到与民事欺诈事实一样的标准，提早地解决了特殊的民事欺诈证明标准问题。在发生类似案件的情况下，我们可以借鉴美国法对此类案件的处理。

(二) 对德国民诉证明标准的误解

德国学者主张高度盖然性的证明标准，但是法院从未明确表示适用何种证明标准。但在实际上，在个案情况下均采用优势证据说，只有在部分情况下予以适当提高到高度盖然性。德国法民事诉讼领域的司法实践和理论学说中，从来就没有以排除合理怀疑作为证明标准。

五、对我国民事诉讼证明标准完善的建议

在对我国法律的进行深入分析比对的时候，才能找的到重点问题的所在。通过对心证形成标准的规范，达到平衡攻防难易程度的目的，提出以下几种建议。

(一）降低一般案件的证明标准，由高度盖然性降为优势证据

我们应该在全局上考虑分析，法官在通过处理各种案件之后，应该对证明标准问提进行展开性的探讨，结合实际情况看待证明标准的特质。如果这个时候法官发现在具体判定案件时的判定结果有违反客观规律或者存在着明显不公平的时候，我们应该遵循哪个法律依据进行解释呢？本人的观点是：在客观事实存在的规律上，进行分析佐证，而不是对证明标准进行纠结，即使是在原则上证明标准可以适用的前提下，法官也应该通过衡量事实的本身来让案件的处理有一个相对来说公平的效果。

(二）对口头遗嘱、欺诈、胁迫等这几种特殊类型采用高度盖然性

针对《民诉法解释》第 109 条提到的有关内容，将证明标准从“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”这个程度上来，虽然出发点是建立全方位多层次的民事证明标准框架，和民事实体法有个很好的衔接点，但是在实际的操作过程中，还是存在着很多理论和实践问题的碰撞，同样的排除合理怀疑标准在民事诉讼这一方面也是客观存在着缺乏各方面共识的现象。同时可能还会对高度盖然性的普通标准产生一些冲撞，民事诉讼的标准与刑事诉讼的证明标准进行混淆的模式会导致民事诉讼和刑事诉讼在界定时，会产生模糊不清的界限。所以如果我们继续不降低标准的话，就可能会引发攻防失去平衡的状态，不利于维护诉讼构造的平衡。

（三）对污染类等特殊领域采行更低的证明标准

在这种特殊案件类型中，由于负有举证责任的一方，本身举证就存在较大的难度，如果又采用较高的证明标准，那么将会导致原告大面积败诉，不利于维护平衡的诉讼构造，应该采用比优势证据说更低的证明标准，在产品责任等案件中，也可适用比优势证据说更低的证明标准。

注释：

[1]李国光：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第462页。

[2]常怡：《民事诉讼法学(修订版)》，中国政法大学出版社2005年版，第218页。

[3]江伟：《民事诉讼法(第四版)》，高等教育出版社 2013年版，第225页。

[4][德]普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2002年版，第99页。

[5]吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，《清华法学》，2013年第1期，第25页。

[6]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京大学出版社2014年版，第52页。

[7][美]艾伦库恩斯.斯威夫特著，张保生,王进喜,赵滢译：《证据法: 文本、问题和案例(第三版)》高等教育出版社2006年版，第107页。

[8][美]史蒂文·苏本，马格瑞特·伍著，蔡彦敏,徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第29页。

[9]季卫东：宪政新论: 《全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第106页。

[10]沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第360页。

[11]黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，元照出版有限公司2010年版，第85页。

[12][德]罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社2003年版，第117页。 

[13][德]穆泽拉克著，周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第268页。

[14][英]麦克埃文著，蔡巍译：《现代证据法与对抗式程序》，法律出版社2006年版，第106页。

[15]陈光中：《证据法学(第三版)》，法律出版社2015年版，第364页。

[16][日]田口守一著，刘迪,张凌,穆津译：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第223页。

[17]江伟,肖建国：《民事诉讼法(第七版)》，中国人民大学出版社2015年版，第212页.

[18]李玉华等：《诉讼证明标准研究》，中国政法大学出版社2010年版，第239页。

[19][美]斯特龙主编，汤维建译：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2004年版，第456页。

[20]黄松有：《民事审判指导与参考》，法律出版社2003年版，第72页。